지난 글에 이어 건설공사도급인과 건설공사발주자의 산재예방 책임에 대한 부분중 '건설공사발주자의 사업관리와 중대재해처벌법의 적용 여부'에 대해 살펴보고자 한다.

건설공사발주자는 건설목적물을 완성함에 있어서 부실공사 등을 방지하고 품질수준을 향상시키기 위해 공사기간 동안 사업관리를 한다. 건설공사의 사업관리는 건설산업기본법 제2조제8호에 의한 다(건설기술진흥법 제2조제4호).

이 경우 건설산업기본법 제2조제10호에 의한 "발주자"란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 이 경우 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자를 제외한다. 다시 말해 일명 "원청"이라는 원수급인은 도급인으로 해석하며, 건설공사발주 자가 아니라는 것이다.

건설공사발주자가 감리행위를 이유로 안전관리를 직접 수행하는 경우 건축법, 건설기술진흥법에 의한 안전관리로서 어느 범위까지 할 수 있는지, 산업안전보건법과 중복되는지, 더 나아가 사업관리의 명목으로 건설공사발주자나 도급인인 안전관리를 위해 다른 건설사업자의 행위에 개입해도 중대재해처벌법의 적용대상에 해당 되지 않는지가 최근에 논란이 되고 있다.

건설사업관리의 범위로서 감리의 행위에 안전관리를 포함하고 있다면, 과연 안전관리를 어느 범위까지 허용하며 산업안전보건법에 의한 안전조치의무와 중복성이 있는 것인지 검토해야 한다.

건설기술진흥법에 의한 감리로서 안전관리를 허용하고 있어, 중대 재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리에 해당여부에 대하여 논란이 제기되고 있다. 따라서 건설공사에 대하여 기술인력 등을 보유한 건설공사발주자가 직접 감리도 할 수 있으니, 감리행위로서 안전관리도 할수 있다는 입장이다.

건설공사발주자가 자체감리의 일환으로 안전관리를 할 수 있다면 중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리를 이유로 제한할 수 없다는 주장이다. 그 결과 건설공사발주자가 도급공사에 대하여 "감리"라는 행위로 안전관리를 하는 경우 중대재해처벌법에 의한 지 배ㆍ운영ㆍ관리로 볼 수 없다는 것이다.

앞에서 살펴본 바와 같이 건축법 제2조제15호, 건축사법 제2조제 4호등에서 주로 건축물 및 건축설비 등 물적 측면의 시설안전관리를 의미하며, 건설기술진흥법 제62조 등은 산업안전보건법 제42 조와 유사하거나 중복성이 있다.

앞에서 살펴본 바와 같이 건설공사발주자가 건설기술진흥법에 의한 사업관리를 직접하는 경우 안전관리, 시공관리를 이유로 도급인의 사업에 관여하는 행위가 중대재해처벌법에 따른 지배ㆍ운영 ㆍ관리의 행위에 해당되는지가 논란이 된다.

건설공사발주자가 건설사업관리를 제3자에게 위탁하지 아니하고, 직접 사업관리를 하는 경우 중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ 관리에 해당된다면, 도급인으로 보아 경영책임자에게 형사책임을 물을 수 있는 여지가 있기 때문이다.

그래서 건설기술진흥법과 중대재해처벌법에 의한 "안전관리"가 서로 충돌하는지 분석하여 판단하여야 한다. 건축법에 의한 감리 행위로서 건축사에 의한 안전관리는 해당법률의 규정이 산업안전보건법과 차이가 있어 중복성의 시비는 없다고 판단된다.

그러나 건설기술진흥법과 산업안전보건법의 안전조치가 중복적이고 경계영역을 명확히 구분하기 곤란한 사항이 많다. 실무적으로 CCTV를 설치하는 행위가 공사관리를 목적으로 하는지, 아니면 근로자의 불안전행동을 관찰하여 안전관리를 목적으로 하는지 명확히 구분하기 곤란하다.

따라서 건설공사발주자가 사업관리라는 명분으로 안전관리를 하는 경우 산업안전보건법과 중복되고, 이 경우 중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리에 해당될 수 있다.

건설기술진흥법과 산업안전보건법은 각 법률의 목적에 의한 법률 행위로서 정당하지만, 중대재해처벌법의 제정에 따라 지배ㆍ운영 ㆍ관리에 해당하는 경우 경영책임자의 안전경영책임이 성립할 여지가 있는지 재검토가 필요하다.

그래서 건설공사발주자가 직접 건설사업관리를 하는 것보다 외부 업체(CM)에 위탁하는 것이 중대재해처벌법의 적용을 합법적으로 회피하는 바람직한 방법이다. 그러나 전문성 등 여러가지 사정으로 외부에 위탁하기 곤란한 사정도 있다. 이러한 경우 어떤 방법론을 선택하는 것이 바람직할지 방안을 마련하여야 한다.

사업관리를 위탁하는 권한대행은 그 결과의 법률효과가 위임자에게 귀속되므로, 법률효과의 법적 성질을 고려해 방법론을 찾아야 한다. 이러한 방법론으로 건설사업관리와 지배ㆍ운영ㆍ관리의 성 립에 관한 법률관계를 검토할 필요가 있다.

건설공사를 하는 경우 도급인과 수급인은 자신의 근로자를 보호하기 위해 산업안전건법을 제38조(안전조치) 및 제39조(보건조치) 를 준수하여야 한다. 이 경우 도급인은 수급인의 근로자의 산업재 해를 예방하기 위해 산업안전보건법 제65조(도급인의 안전조치 및 보건조치), 제64조(산업재해 예방조치)를 하여야 한다.

따라서 건설공사발주자는 산업안전보건법 제67조 등 6가지 이외에 법적 의무를 명시하지 않고 있어 도급인이나 수급인에게 개입할 이유가 없다.

그런데 건설공사발주자가 직접 사업관리를 하면서 감리행위의 일환으로 안전관리를 하면서 도급인에게 안전활동을 결과 지적사항을 시정하도록 하거나 안전회의를 주기적으로 하도록 하는 경우 중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리의 행위로 볼 수 있는지가 논란의 대상이다.

이 경우 감리는 법률에 의한 행위로서 중대재해처벌법의 법리와 상충되지 않도록 해석하는 것이 가능한지, 상충된다면 "특별법 우선의 원칙"에 따라 어느 법률을 우선적으로 적용할 것인지 복잡한 문제가 발생한다.

그러나 건설기술진흥법과 산업안전보건법 제42조에 의하여 일부 중복조정에 관한 규정을 두고 있어 양법은 특별법적 지위를 논할 실익이 없다고 판단된다.

그런데 중대재해처벌법은 건설공사발주자가 사실상 지배ㆍ운영ㆍ관리를 하는 경우 도급인으로 해석하여 법적용을 한다는 입장이다. 이 경우 지배ㆍ운영ㆍ관리는 무엇으로 대상으로 어느 범위까 지로 판단할지는 법률에 명확히 규정하지 않고 있다.

그럼에도 불구하고 명백한 것은 중대재해처벌법은 안전보건조치와 관련하여 지배ㆍ운영ㆍ관리를 판단하는 것이며, 이러한 관점에서 몇가지 판단징표를 제시하고 있다.

과연 건설공사발주자는 감리행위 또는 안전관리를 이유로 도급인에 대하여 개입하는 경우 중대재해처벌법의 적용대상인가? 이것이 건설업계의 이슈로 등장하고 있다.

목적론적 해석의 관점에서 살펴보면, 건설사업관리는 건축물 등 건설공사의 품질관리와 목적물의 완성이며, 중대재해처벌법은 중대재해를 예방하여 근로자 등 노무를 제공하는 사람의 생명과 건강으로 보호하는 것이라고 본다.

따라서 부실공사 등을 방지하기 위한 건설사업관리는 건설공사발주자는 사업관리를 직접하거나 위탁하여 수행할 수 있다. 따라서 법령이 정하는 인력과 기술등을 갗추고 등록하여 승인을 받아 사업관리를 직접 수행할 수 있다. 그러나 중대재해처벌법의 제정에 따라 안전관리의 문제는 적용 여부의 검토가 필요하다.

건설공사발주자가 건설공사의 계획부터 시공관리, 안전관리등에 대하여 건설산업기본법 및 건설기술진흥법에 명시규정을 두고 있으나, 안전관리규정은 중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리 의 여부에 대한 심사대상이 된다고 판단한다.

건설기술진흥법에 의한 안전관리는 산업안전보건법이나 중대재해처벌법에 비해 안전보건활동의 범위가 광범위하지 않다. 따라서 건설기술진흥법에 의한 안전관리의 범위를 벗어난 행위는 중대재 해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리의 대상으로 보아야 한다.

건설기술진흥법과 산업안전보건법, 중대재해처벌법은 안전관리의 문제를 중심으로 이해충돌 여부를 판단하여야 하며, 사업관리 의 내용 중 다른 분야는 지배ㆍ운영ㆍ관리의 판단기준으로 삼지 않는 것이 타당하다.

따라서 건설공사발주자가 사업관리의 일환으로 시공관리를 하는 경우 개입행위가 있더라도 중대재해처벌법에 의한 지배라고 해석할 것이 아니라, 안전조치 및 보건조치의 행위라는 관점에서 지배 행위에 해당되는지를 판단하여야 한다. 그 결과 산업안전보건법과 중대재해처벌법의 대상에 해당되는지를 기준으로 이해충돌이 있 는지를 검토하여야 한다.

건설공사발주자가 사실상 지배ㆍ운영ㆍ관리의 여부는 위험작업 에 대하여 위험통제의 가능성을 기준으로 판단함이 합당하다. 따라서 도급인이나 수급인은 사업주로서 자신의 근로자 등을 보호하기 위하여 안전조치 및 보건조치를 함으로써 위험통제를 독자적으로 하는 것이 원칙이다.

그러나 사업주가 스스로 위험통제를 게을리 하는 문제를 예방하기 위하여 산업안전보건법 제64조(도급인의 안전조치 및 보건조치) 등 다른 사업자의 개입을 제한적으로 허용한 것이다. 따라서 산업 안전보건법에서 명시한 사항 이외에 개입하는 행위는 지배ㆍ운영 ㆍ관리로 보아야 한다고 이미 언급한 바 있다.

도급인이나 수급인이 스스로 위험통제를 해야 함에도 위험통제에 영향을 미치는 행위는 그 자체가 지배행위로 해석된다. 도급인의 행위에 재량권을 제한하거나 건설공사발주자의 승인이 없으면 작업을 할 수 없도록 작업허가서를 발행하는 행위는 지배개입의 대표적인 사례로 볼 수 있다.

중대재해처벌법에 의한 지배ㆍ운영ㆍ관리는의 범위는 1) 시설ㆍ 장소ㆍ장비 등에 대하여 소유권이나 임차권을 행사하는지, 2) 그 밖에 사실상 지배력을 가지고 위험에 대한 제어력을 행사하는지를 기준으로 판단한다.

따라서 건설공사발주자나 도급인, 수급인 사이에 법률에 따라 허용된 행위가 아닌 경우 사기에 언급된 판단기준에 따라 지배ㆍ운영ㆍ관리의 행위로 해석함이 타당하다.

결론적으로 건설사업관리에 의한 안전관리로서 구체적으로 명시하지 않은 안전관리활동은 허용되지 않으며, 지배개입의 행위로 판단된다. 사업관리를 하더라도 지배개입의 행위로 해당하는 안전관리활동은 월권행위로서 금지함이 합당하다.

건설공사발주자가 발전소의 신축할 때 시운전에 참여하는 행위는 그때부터 사실상 지배ㆍ운영ㆍ관리의 행위가 인정된다. 따라서 발전설비의 시운전에 참여하는 관련행위는 중대재해처벌법의 적 용대상이 된다.

건설사업관리로 지배ㆍ운영ㆍ관리가 인정되면 건설공사발주자는 도급인으로 보며 중대재해가 발생한 경우 형사책임을 부담하게 된다. 사실상 도급인과 같은 안전조치 및 보건조치를 하지 못하면 공동책임을 져야 한다.

그러나 건설공사발주자의 업무에 한정된 활동을 할 경우 위반책임은 과태료의 부과에 불과하다. 경영책임자가 중대재해로 인한 형사책임을 면하기 위해서는 건설사업관리의 일환으로서 안전관리 와 산업안보건법에서 허용된 발주자의 책임을 명확히 구분하여 개 입행위가 없도록 유의해야 한다.

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